Il Ministero del Lavoro ha risposto ad alcuni quesiti in materia di Codice del Terzo settore
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con la Nota n. 6214 del 9 luglio 2020, ha fornito chiarimenti in merito ad alcuni quesiti posti in materia di Codice del Terzo settore.
Nello specifico, i quesiti posti all’attenzione del Ministero, vertono rispettivamente sulle seguenti materie: volontari ed incompatibilità con qualunque forma di retribuzione; nomina degli amministratori negli enti del Terzo settore; validità per le assemblee in cui vengono deliberate le modifiche statutarie.
Volontario e incompatibilità di qualunque forma di retribuzione – Per quanto concerne la figura del volontario e l’incompatibilità, in capo ad essa, di qualunque forma di retribuzione, il Ministero richiama, anzitutto, l’articolo 17 del Codice del Terzo settore (CTS) che, ai commi 3 e 5, stabilisce il principio di gratuità dell’attività del volontario, con eccezione del rimborso delle spese sostenute e documentate entro limiti massimi predefiniti, il divieto dei rimborsi forfetari e l’incompatibilità tra la posizione del volontario e ogni forma di prestazione lavorativa retribuita dall’ente di cui il volontario è socio, associato o tramite cui presta attività volontaria.
Si sottolinea che non è, invece, un’eccezione ai principi sopra richiamati il contenuto del comma 6-bis del CTS, il quale stabilisce che, i lavoratori subordinati possano, al fine di svolgere attività di volontariato, fruire di forme di flessibilità previste da contratti e accordi collettivi. Anche in questo caso il rapporto di lavoro subordinato non deve intercorrere con l’ente tramite il quale si svolge attività volontaria, proprio in virtù dei divieti sopra richiamati.
Per esaminare la fattispecie in questione, il Ministero parte da quanto disposto dal comma 1 del citato articolo 17, il quale prevede che gli ETS possono avvalersi di volontari nello svolgimento delle proprie attività. Tenendo in considerazione tale disposizione, il Ministero ritiene che rientri nel concetto di attività di volontariato non solo quella direttamente rivolta allo svolgimento di una o più attività di interesse generale ma, altresì, l’attività relativa all’esercizio della titolarità di una carica sociale, in quanto strumentale all’implementazione dell’oggetto sociale dell’ente.
In ragione di ciò, l’esercizio di una carica sociale si può atteggiare in termini di attività di volontariato ove risponda ai requisiti declinati nell’articolo 17, comma 2, tra i quali spicca in primis la gratuità. Occorre tener presente che l’assenza di compensi per lo svolgimento degli incarichi associativi, è imposta alle ODV dall’articolo 34, comma 2 del CTS.
Per le organizzazioni di volontariato e per le associazioni di promozione sociale, dovrà tenersi conto delle previsioni rispettivamente di cui agli articoli 33, comma 1 e 3, sempre del CTS.
Il Ministero, infine, riferendosi alla fattispecie in esame, precisa che non risulta particolarmente problematica la possibilità per un soggetto che ha svolto attività retribuita per conto dell’ente di candidarsi a ricoprire una carica sociale. Al contempo, evidenzia che, all’avvio dell’attività di titolare della carica sociale, la prestazione retribuita sia terminata e che, in costanza di incarico, non ne vengano commissionate di ulteriori.
Nomina dei membri dell’organo di amministrazione nelle ODV e negli altri ETS – In merito al secondo quesito, sono stati chiesti chiarimenti al Ministero sulle disposizioni riguardanti la nomina dei membri dell’organo di amministrazione. Si precisa anzitutto come sia indubbio che (fatte salve le ipotesi derogatorie ai sensi dell’articolo 25, comma 2) la competenza dell’assemblea delle associazioni del Terzo settore a nominare e revocare, in via generale, i componenti degli organi sociali, concerna anche, in via generale, quelli dell’organo di amministrazione.
Su tali aspetti, le disposizioni specifiche dell’articolo 26 al comma 2 e al comma 5, forniscono indicazioni, sempre con riferimento alla generalità delle associazioni del Terzo settore, rispettivamente circa i requisiti soggettivi che devono essere posseduti dalla maggioranza dei componenti e circa il profilo dei titolari del potere di designazione.
Pertanto, se la maggioranza dei componenti l’organo di amministrazione deve essere composta di persone fisiche associate o “indicate” dagli enti associati, una quota minoritaria degli stessi:
- da un lato può non avere un legame – diretto o indiretto – con la base associativa dell’ente presso cui l’organo di amministrazione è istituito;
- dall’altro può essere nominata – con modalità che potremmo definire “extra assembleari” – da enti estranei alla base associativa dell’ente o da particolari categorie di soggetti (lavoratori o utenti) che abbiano con l’ente uno specifico legame.
Nel caso delle organizzazioni di volontariato, secondo il Ministero le citate disposizioni devono essere lette unitamente alla più stringente previsione speciale di cui all’articolo 34, comma 1, il quale pone vincoli alle caratteristiche soggettive di tutti i componenti dell’organo di amministrazione e, in caso di ODV che associno enti, anche alle caratteristiche soggettive dei soggetti designanti.
Secondo tale disposizione, tutti i componenti dell’organo di amministrazione devono essere “scelti tra le persone fisiche associate ovvero indicate, tra i propri associati, dagli enti associati”. In virtù di ciò, si evidenzia come il requisito soggettivo dell’appartenenza diretta o indiretta all’ente divenga, quindi, necessario per la totalità dei componenti.
In merito alle ulteriori questioni sollevate, il Ministero ritiene che tra gli “enti senza scopo di lucro”, che possono costituire la base associativa di APS e ODV, debbano intendersi ricomprese anche le pubbliche amministrazioni e gli altri enti pubblici. Di conseguenza, gli stessi, in qualità di associati, possono concorrere alla nomina di uno o più amministratori, anche in virtù del principio di uguaglianza che deve caratterizzare tutti gli associati. Al contempo, però, viene precisato che, essendo tali enti o taluni di essi, per loro natura, privi di base associativa, dovrebbe, nel caso, ritenersi inapplicabile il vincolo del richiamato articolo 34, comma 1 (ovvero l’individuazione da parte di tali enti dei designati tra i propri associati).
Infine, nel quadro della partecipazione delle P.A. e agli altri enti pubblici alle ODV o agli altri ETS, per il Ministero la designazione/nomina di uno o più amministratori non dovrà comunque configurare situazioni di direzione, coordinamento o controllo di cui all’articolo 4, comma 2 del Codice.
Quorum assembleari per l’approvazione delle modifiche statutarie – Con riguardo all’individuazione negli statuti dei quorum assembleari per l’approvazione delle modifiche statutarie, il Ministero, con la Circolare n. 20 del 27 dicembre 2018, aveva segnalato come la previsione di un quorum costitutivo rafforzato per le modifiche statutarie, previsto per le associazioni riconosciute dal Codice civile, integrasse anche per quelle non riconosciute il necessario requisito della democraticità.
Nella fattispecie in esame, è stato chiesto un parere su quanto riscontrato in alcuni statuti, nei quali ai fini della modifica degli stessi, non sono previsti quorum costitutivi in seconda convocazione.
Da quanto prospettato, sembrerebbe che tali statuti prevedano espressamente che le assemblee in seconda convocazione possano validamente deliberare le modifiche statutarie anche in presenza di un numero qualunque di soci. Come spiega il Ministero, la presenza di una espressa previsione si deduce dal fatto che, in assenza di specifiche disposizioni contenute nello statuto, risulterebbe applicabile comunque l’articolo 21, comma 2 del Codice Civile.
Tale scelta associativa sarebbe dovuta, secondo quanto rappresentato, alla difficoltà di coinvolgere i soci in occasione delle assemblee. Di conseguenza, è stata chiesta al Ministero l’eventuale praticabilità di una previsione statutaria che consenta di modificare gli statuti in assenza di un quorum costitutivo rafforzato. Tale previsione – si legge nel parere – non sarebbe applicabile a partire dalla seconda convocazione ma, ad esempio, dalla quarta convocazione qualora le tre assemblee precedenti (aventi quorum costitutivo rafforzato), convocate a scadenze ravvicinate, non avessero raggiunto una presenza sufficiente di soci.
Per il Ministero la suddetta proposta non è condivisibile, in quanto – come si spiega nel parere – “tale soluzione non avrebbe l’effetto di incentivare una maggiore partecipazione”, essa, invece, finirebbe per consentire comunque ad una ristretta minoranza di soci di apportare le desiderate modifiche statutarie a discapito della maggioranza degli assenti.
Secondo il Ministero, quindi, se un’assemblea priva in seconda convocazione di un quorum costitutivo può ben operare in condizioni ordinarie, ciò si deve escludere in presenza di situazioni straordinarie quali la deliberazione di modifiche dello statuto.
Una situazione come quella sopra esposta, infatti, potrebbe, al contrario, “costituire un indice dell’impossibilità di funzionamento dell’associazione a fronte della quale il giudice potrebbe essere chiamato ad accertare l’eventuale concretizzarsi di una causa di estinzione della stessa”.
