Il conferimento d’azienda e la fusione inversa rappresentano operazioni straordinarie e, come tali, sono assoggettate ad un più rigido controllo da parte dell’amministrazione finanziaria onde scongiurare manovre abusive. Con l’aumento della pressione fiscale si è assistiti ad un generalizzato incremento di tali manovre. L’espressione “abuso del diritto” è largamente utilizzata ed assume più di un significato. In ambito giuridico si può definire abuso del diritto l’esercizio distorto od anomalo di un diritto da parte del legittimo titolare. In ambito tributario tale esercizio diventa abusivo se si concretizza in un indebito vantaggio fiscale diversamente non ottenibile. Bisogna, comunque, riconoscere che la linea tra risparmio lecito d’imposta, elusione e abuso del diritto è estremamente sottile. Tale caratteristica, a volte più qualitativa che quantitativa, e quindi riferibile ad un’attività di tipo comportamentale, può far giungere alla conclusione che, indipendentemente dalle diverse opportunità offerte dalla legge, il comportamento corretto da un punto di vista fiscale debba coincidere con la scelta di adottare la soluzione più costosa in termini d’imposta. Tale problematica, per niente trascurabile, si aggiunge all’impossibilità di poter predeterminare la portata di tale fenomeno, diversamente da altre forme evasive. Il legislatore, intervenendo sulla tematica, ha regolato normativamente tale fattispecie.
L’abuso del diritto o elusione fiscale – L’ articolo 10-bis legge 27 luglio 2000, n. 212, norma che regola tale fattispecie, al comma 1 prevede che “Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni”.
Operazioni non abusive– Il legislatore con tale norma si è preoccupato, inoltre, di stabilire quali operazioni si considerino, in ogni caso, non abusive. Con la previsione di cui al comma 3, della stessa legge, viene stabilito che “Non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività’ professionale del contribuente”.
La possibilità di interpello– Nel corpo dello stesso articolo 10-bis il legislatore, conscio della impossibilità di poter predeterminare la portata di tale fattispecie, ha introdotto una norma che rende possibile conoscere prima di dare seguito ad una determinata operazione, il pensiero dell’amministrazione finanziaria. Infatti, il comma 5 prevede che “Il contribuente può proporre interpello ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera c), per conoscere se le operazioni costituiscano fattispecie di abuso del diritto”.
L’interpello 123/2020 – Con tale interpello un consorzio chiede di conoscere il pensiero dell’Agenzia delle Entrate in merito ad una complessa operazione di conferimento d’azienda con successiva fusione inversa. Prima di procedere al commento del citato interpello si premette che “la fusione inversa” ha come particolarità il fatto che la società controllata, incorporando la società controllante si ritroverà, nell’attivo post incorporazione, le proprie quote in precedenza possedute dalla controllante. Ciò comporterà che la incorporante dovrà procedere sia all’assegnazione di nuove azioni che ad annullare le proprie azioni in precedenza possedute dalla società controllante.
Oggetto dell’interpello– Come sopra accennato, un consorzio in liquidazione a seguito di apposito provvedimento legislativo regionale che ne ha decretato la sua soppressione, fa presente che per poter conseguire la concentrazione del servizio di […] in capo alla società ALFA SRL, le ha conferito il ramo d’azienda per la gestione in house di tale servizio. A seguito del conferimento il consorzio possiede le quote di maggioranza della società ALFA srl. La restante parte del capitale è detenuta da un comune. A seguito del conferimento del ramo d’azienda di cui sopra è cenno, il residuo patrimonio del consorzio risulta essere formato da beni di scarsa rilevanza economica. Per espressa previsione della legge di soppressione dell’ente, i beni residui del consorzio, ad esclusione delle quote di partecipazione che dovranno essere retrocesse ai comuni consorziati, dovranno essere trasferiti ad un soggetto terzo. Al riguardo, il consorzio pone all’Agenzia la seguente domanda: in luogo della cessione delle quote possedute ai vari comuni, è intenzione di questo consorzio procedere alla fusione per incorporazione inversa del consorzio in ALFA srl ciò per consentire il diretto controllo da parte dei comuni della predetta società ALFA mediante assegnazione di nuove quote di partecipazione in cambio di quelle detenute dal consorzio onde consentire l’ultimazione delle operazioni di liquidazione e la conseguente estinzione dell’ente.
Parere dell’Agenzia –“(…) si ritiene che la fusione inversa prospettata non costituisca una fattispecie abusiva ai sensi dell’articolo 10 –bis della legge 27 luglio 2002, n. 212 non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito (…) in quanto sulla base delle dichiarazioni e delle affermazioni dell’istante (…) si rileva che la riorganizzazione descritta nell’istanza ha come unico e dichiarato fine quello di procedere all’estinzione dell’ente (CONSORZIO) in seguito all’entrata in vigore della legge regionale del…. , che ne ha previsto la soppressione. (…) La fusione inversa appare, infatti un’operazione fisiologica per pervenire all’estinzione del consorzio (…)”.
Conclusioni – L’operazione proposta dal consorzio ha superato il vaglio dell’Amministrazione Finanziaria in quanto valutata come “un’operazione fisiologica per pervenire all’estinzione del consorzio”, in applicazione del comma 3 dell’articolo 10-bis della citata legge 212/2000 ed in assenza di alcun intento abusivo.
